De sancties voor valse BTW-registraties, d.w.z. alle situaties waarin een persoon een


BTW-nummer


niet om een echte zelfstandige beroepsactiviteit uit te oefenen, maar om op permanente basis samen te werken met een onderneming, waardoor een arbeidsovereenkomst wordt vermomd, zijn niet zo ongewoon in een economische situatie, waarin veel ondernemingen middelen zoeken om te vermijden dat er belastende arbeidsverhoudingen zoals die met betrekking tot de werkgelegenheid ontstaan.

Gezien de vele vragen die wij over dit onderwerp ontvangen, hebben wij besloten een vraag van onze lezers te behandelen om een algemeen en homogeen antwoord over dit onderwerp te geven en zo te proberen alle twijfels over dit specifieke onderwerp weg te nemen.

La Wet nr. 92/2012 heeft ingegrepen door de arbeidsmarkt te wijzigen en de belangrijkste soorten contracten voor zowel arbeid in loondienst als zelfstandige arbeid te veranderen.

De achterliggende gedachte van de hervorming was het fenomeen van de zogenaamde“valse BTW-nummers” tegen te gaan, d.w.z. die relaties die, hoewel gekaderd als pure autonomie met een arbeidsovereenkomst, in werkelijkheid vormen van ondergeschikte samenwerking verbergen.

De wetgever wilde daarom een relatief rechtsvermoeden die, bij het bestaan van bepaalde indicatoren en bij gebreke van bewijs van het tegendeel, de zelfstandige arbeidsverhouding met BTW-nummer opnieuw aanmerkt als een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd in de zin van de artikelen 61 en 69 van wetsdecreet nr. 213 van de Italiaanse Republiek. n. 276/2003.

Relatief rechtsvermoeden

Het relatieve rechtsvermoeden leidt tot eenomkering van de bewijslast, waardoor de opdrachtgever (vennootschap) het vermoeden moet overwinnen door te bewijzen dat de elementen continuïteit en coördinatie van de werkzaamheden niet bestaan.

Bij gebrek aan bewijs kan de controlerende instantie in een administratieve procedure of de rechter in een gerechtelijke procedure overgaan tot herkwalificatie van de bestaande arbeidsverhouding met alle sanctionerende gevolgen van dien. Dit laat onverlet dat de toezichthoudende organen of de werknemer de gewone bewijsregels kunnen toepassen wanneer het vermoeden niet geldt.

Dit vermoeden geldt niet voor alle diensten die worden gekenmerkt door hoge theoretische bekwaamheid of technisch-praktische vaardigheden en door een minimale winstgevendheid bij wet bepaald, noch voor alle werkzaamheden die worden verricht bij de uitoefening van beroepswerkzaamheden waarvoor de wet inschrijving vereist bij een beroepsorde of bij speciale registers, rollen of lijsten van gekwalificeerde beroepsbeoefenaren zoals bepaald in het desbetreffende decreet van 20 december 2012.

De aan de arbeidsverhouding gegeven benaming is niet doorslaggevend, aangezien de kwalificatie van de arbeidsverhouding zelf moet worden bepaald door de materiële wijze waarop de dienst wordt verricht.

De kritiek op deze regel is talrijk, en de laatste jaren hebben veel bedrijven besloten het zonder bepaalde zelfstandigen te stellen om niet onder het wettelijk vermoeden te vallen.

Valse btw-administratie: operationele gevolgen

Zuivere” zelfstandige arbeid, vaak“btw-geregistreerde arbeid” genoemd, neemt de volgende vormen aan:

• Opdracht voor werken (artikelen 2222 en volgende van het Burgerlijk Wetboek);
• Intellectuele arbeidsovereenkomst (artikelen 2230 en volgende van het Burgerlijk Wetboek).

Een fundamenteel kenmerk is absolute operationele en organisatorische autonomie. De zelfstandige beslist namelijk autonoom over het tijdstip, de wijze en de middelen die nodig zijn voor het verrichten van de dienst, is niet onderworpen aan de leidinggevende, organisatorische, disciplinaire en toezichthoudende macht van de opdrachtgever en werkt zonder enige coördinatie met de activiteit van de opdrachtgever.

De wetgever heeft bepaald dat bepaalde contractmodellen zijn vrijgesteld van de verplichting om een specifiek project of:

• Agenten en vertegenwoordigers;
• Intellectuele beroepen waarvoor inschrijving in speciale beroepsregisters vereist is;
• Leden van beheers- en controleorganen van ondernemingen (bv. bestuurders, accountants);
• Deelnemers aan colleges en commissies;
• Degenen die een ouderdomspensioen ontvangen;
• Samenwerking met de overheid;
• Transacties ten gunste van amateursportverenigingen en clubs die zijn aangesloten bij nationale sportbonden, geassocieerde sportdisciplines en door het CONI erkende promotie-instanties, zoals vastgesteld en geregeld bij artikel 90 van wet nr. 289.

Incidentele samenwerkingen zijn eveneens uitgesloten van het specifieke projectvereiste.

Ondergeschikt werk

De werknemer wordt gedefinieerd in artikel 2094 c.c. als“degene die zich tegen vergoeding verbindt tot medewerking aan de onderneming en daarbij in dienst en onder leiding van de ondernemer intellectuele of handarbeid verricht“.

Het fundamentele kenmerk is de band van ondergeschiktheid, d.w.z. de onderwerping van de werknemer aan de leidinggevende, organisatorische, controlerende en disciplinaire macht van de werkgever, met als gevolg de beperking van de autonomie van de werknemer en zijn stabiele opname in de bedrijfsorganisatie.

Bepaalde indicatoren wijzen op het bestaan van ondergeschiktheid , namelijk het repetitieve karakter en het vaste bedrag van de beloning, de vaststelling van werktijden, de noodzaak om verlof aan te vragen en afwezigheid te rechtvaardigen, en de afwezigheid van risico’s voor de werknemer.

Zelfstandigheid

Wet nr. 92/2012 voorzag, zoals hierboven vermeld, in een weerlegbaar vermoeden waarbij door een btw-geregistreerde verrichte diensten bij aanwezigheid van bepaalde indicatoren en bij gebreke van bewijs van het tegendeel als een dienstbetrekking worden beschouwd.

De herkwalificatie van een btw-geregistreerde relatie in een arbeidsverhouding brengt de toepassing van de relevante wetgeving met zich mee, met het risico dat de bestaande relatie wordt omgezet in een vaste arbeidsverhouding.

Dit is bepaald in artikel 69 bis van de LD. n. 276/2003 ingevoerd bij art. 1, punt 26, van wet nr. 92/2012.

De wetgeving werd gewijzigd bij art. 46 bis van wetsdecreet nr. 83/2012, omgezet in wet nr. 134/2012 en enkele aanvullingen bij het ministerieel besluit van 20 december 2012 van het ministerie van Arbeid.

Deze laatste gaf ook de eerste verduidelijkingen over de nieuwe discipline met circulaire nr. 32 van 27 december 2012.

Art. 69 bis, lid 4, van Decreet nr. n. 276/2003, wat de ingangsdatum van de regel betreft, als volgt bepaald:

• Voor betrekkingen die op 18 juli 2012 in behandeling zijn, zullen de herziene bepalingen na 12 maanden (vanaf 18 juli 2013) van toepassing zijn, zodat de nodige aanpassingen kunnen worden aangebracht;
• Voor nieuwe betrekkingen die op of na 18 juli 2012 worden aangegaan, treden de bepalingen in werking overeenkomstig de hierna vast te stellen specificaties.

Met circulaire nr. 32 van 27 december 2012 heeft het ministerie van Arbeid de eerste controles aanzienlijk uitgesteld tot juli 2014.

Kleine eenmanszaken

Het ministerie van Arbeid sluit vennootschappen uit van het toepassingsgebied van de regel, maar is van mening dat de nieuwe bepalingen niet alleen van toepassing zijn op professionele zelfstandigen zonder ondernemersorganisatie, maar ook op personen die georganiseerd zijn in de vorm van kleine individuele ondernemingen.

Het kabinet van de premier heeft bevestigd dat de verordening niet van toepassing is op diensten die door btw-geregistreerde werknemers worden verleend aan overheidsdiensten.

Valse btw-registratie en rechtsvermoeden

Art. 69 bis van het decreet n. 276/2003 bepaalt, tenzij de opdrachtgever het tegendeel bewijst, dat diensten verricht door personen met een btw-registratie worden geherkwalificeerd als dienstbetrekkingen indien ten minste twee van de volgende voorwaarden zijn vervuld:

• De samenwerking met dezelfde opdrachtgever duurt in totaal acht maanden per jaar gedurende twee opeenvolgende jaren (lett. a – tijdscriterium);
• De vergoeding die voortvloeit uit een dergelijke samenwerking, zelfs indien zij wordt gefactureerd aan verschillende entiteiten die aan hetzelfde centrum voor de toerekening van belangen kunnen worden toegerekend, bedraagt meer dan 80% van de totale jaarlijkse vergoeding die de medewerker over een periode van twee opeenvolgende kalenderjaren ontvangt (onder a)). b – omzetcriterium);
• De werknemer heeft een vaste werkplek in een van de gebouwen van de opdrachtgever (subpar. c – organisatorisch criterium).

-Foutieve BTW-rekeningen: tijdscriterium

Met betrekking tot het tijdscriterium heeft het ministerie van Arbeid in circulaire nr. 32/2012 verduidelijkt dat de tijdseis betrekking heeft op het kalenderjaar.

De onderzochte periode moet ten minste 241 dagen duren, ook als deze niet aaneengesloten is.

Voor de beoordeling door het ministerie van Arbeid is elk document relevant dat, zelfs indirect, informatie kan verschaffen over de duur van de verrichte activiteit, zoals bijvoorbeeld opdrachtbrieven of facturen waarin de duur van de professionele dienst wordt vermeld. De controle-instantie kan bij de controle onder meer gebruik maken van getuigenissen van derden.

-Valke BTW-rekeningen: omzetcriterium

Met betrekking tot het omzetcriteriumdie gebaseerd is op een percentage en niet op een vast bedrag, heeft het ministerie van Arbeid, opnieuw in de bovengenoemde circulaire, gepreciseerd dat alleen de bedragen die onder het BTW-nummer aan dezelfde opdrachtgever of aan verschillende rechtspersonen zijn gefactureerd (en niet de ontvangsten) en die kunnen worden toegerekend aan één enkel centrum voor de toerekening van rente, in aanmerking moeten worden genomen.

De verordening verwijst naar een tijdspanne van twee opeenvolgende kalenderjaren, d.w.z. twee perioden van 365 dagen die niet noodzakelijkerwijs hoeven samen te vallen met het kalenderjaar. De berekening moet plaatsvinden met terugwerkende kracht tot de datum waarop het bestaan van de betrokken voorwaarde wordt ingeroepen.

Indien men zich op deze voorwaarde wil beroepen in combinatie met de vorige, is het ministerie van Arbeid in ieder geval van mening dat het kalenderjaarcriterium noodzakelijkerwijs ook het inkomenscriterium aantrekt. Om dit criterium te laten samenwerken met het criterium van de vaste locatie, moet daarentegen worden verwezen naar de twee kalenderjaren die precies voorafgaan.

-Fake btw-nummers: organisatorisch criterium

Onder verwijzing naar de organisatorisch criteriumHet ministerie van Arbeid heeft bevestigd dat deze voorwaarde zich voordoet wanneer de dienstverrichter gedurende de bovengenoemde perioden gebruik kan maken van een werkplek in de lokalen van de klant zonder er het exclusieve gebruik van te hebben en ongeacht de mogelijkheid om gebruik te maken van apparatuur die nodig is voor het verrichten van de activiteit.

Bewijs van het tegendeel door de opdrachtgever

Bij een weerlegbaar vermoeden is het tegenbewijs van de lastgever toelaatbaar. Circulaire nr. 32/2012 niet verduidelijkt of het tegenbewijs ook door de btw-houder kan worden geleverd.

Het bewijs moet aantonen dat de elementen continuïteit en coördinatie niet bestaan.

Uitzonderingen op het vermoeden

Het vermoeden werkt niet op grond van art. 69 bis, lid 2, van het decreet. n. 276/2003:

• Indien de dienst wordt gekenmerkt door een hoge mate van theoretische bekwaamheid die is verworven door middel van belangrijke opleidingen, of door technische/praktische vaardigheden die zijn verworven door relevante ervaring die is opgedaan bij de concrete uitoefening van activiteiten;
• Indien de uitkering wordt verricht door een persoon met een brutojaarinkomen uit zelfstandige arbeid van niet minder dan 1,25 maal het voor de sociale zekerheid geldende minimumbelastingniveau, d.w.z. 18.662 euro (bedrag dat van jaar tot jaar stijgt).

Het ministerie van Arbeid heeft verduidelijkt dat het vermoeden niet geldt als aan beide voorwaarden is voldaan.

Valse BTW-nummers en beroepsregistratie

Bovendien werkt het vermoeden niet bij werkzaamheden die worden verricht in het kader van de uitoefening van beroepsactiviteiten waarvoor het rechtsstelsel de inschrijving bij een beroepsorde of bij speciale registers, rollen of lijsten van gekwalificeerde beroepsbeoefenaren vereist, waarin specifieke eisen en voorwaarden worden gesteld.

In een bijzonder decreet van 20 december 2012 heeft het ministerie van Arbeid een lijst vastgesteld van diensten die de buitentoepassingverklaring van de onderzochte regelgeving mogelijk maken. De link waar het decreet kan worden gedownload is de volgende: www.lavoro.gov.it/NR/rdonlyres/…/20121227DM.pdf

Ingeval bepaalde activiteiten niet in de lijst zijn opgenomen, wordt in art. 2, lid 1, van voornoemd besluit maakt het mogelijk vast te stellen of het lidmaatschap van een bepaald register, een bepaalde rol of een bepaalde lijst een vrijstelling van de nieuwe bepaling mogelijk maakt.

In wezen wordt de afwijking niet erkend in alle gevallen waarin de registratie slechts een declaratoire publiciteitsfunctie heeft en dus plaatsvindt op basis van het enkele verzoek van de belanghebbende, zonder controle op het bestaan van eisen en voorwaarden.

Onder verwijzing naar de twee bovengenoemde voorwaarden wilde de wetgever de afwijking alleen toestaan in het geval van “belangrijke opleidingen” en “belangrijke ervaring opgedaan bij de concrete uitoefening van werkzaamheden” en een minimuminkomensgrens vaststellen die gelijk is aan euro 18.662,50door het minimum belastbaar inkomen dat is vastgesteld voor de berekening van de IVS-bijdrage die ambachtslieden en handelaren in dat jaar verschuldigd zijn, te vermenigvuldigen met 1,25, gelijk aan euro 14.930.

Het is interessant op te merken dat de wetgever voor deze voorwaarde een inkomenscriterium en geen criterium van verkregen tegenprestatie heeft gebruikt. Het ministerie heeft verduidelijkt dat de inkomsten bruto van voorheffing zijn en uitsluitend betrekking moeten hebben op zelfstandige arbeid, met uitsluiting van alle andere inkomsten die zowel uit arbeid als uit nevenwerkzaamheden voortvloeien.

Certificering van bevoegdheden

In het bijzonder met betrekking tot opleiding heeft het ministerie van Arbeid met circulaire nr. 32/2012 leverde interessante suggesties op in afwachting van de afronding van een tijdig bekwaamheidscertificeringssysteem.

Vooruitlopend daarop heeft het ministerie verduidelijkt dat de “hoge graad” en “relevante ervaring” kunnen worden aangetoond door middel van:

• Het bezit van een kwalificatie die is afgegeven aan het einde van de tweede cyclus van het onderwijs- en opleidingsstelsel (middelbaar onderwijs en beroepsonderwijs en -opleiding);
• Bezit van een universitair diploma (bachelor, doctoraat, postdoctorale master);
• Het bezit van kwalificaties of diploma’s die aan het einde van een leerlingschap zijn behaald;
• Het bezit van een kwalificatie of specialisatie die door een werkgever in het kader van een arbeidsverhouding en met toepassing van de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst is toegekend. In het laatste geval wordt echter aangenomen dat alleen een kwalificatie of specialisatie van ten minste tien jaar technische en praktische vaardigheden uit “relevante ervaring” kan garanderen;
• De uitoefening van de betrokken zelfstandige activiteit uitsluitend of overwegend in termen van inkomen.

In ieder geval moeten certificaten, diploma’s en titels uiteraard relevant zijn voor de door de werknemer uitgeoefende activiteit om als nuttig te worden beschouwd voor uitsluiting van de werkingssfeer van de regel.

Conclusies en praktische gevolgen

De herkwalificatie van een zelfstandige relatie met BTW-registratie in een gecoördineerde en continue samenwerking brengt de hele reeks fiscale en sociale effecten met zich mee waarin de regel van de door de omzetting verkregen overeenkomst voorziet.

De controle-instanties moeten, in het stadium van de herkwalificatie van de arbeidsverhouding, het aan het INPS en het INAIL toe te zenden enige beoordelingsverslag opstellen voor de inning van de bijdragen en premies, en de administratieve geldboetes voor niet-naleving vaststellen.

De ratio van de regel is duidelijk, en hoewel er wijzigingen zijn aangebracht in de oorspronkelijke tekst, blijft het risico op geschillen groot.

Naast de correcte opstelling van de contractuele documentatie en het bewaren door de werkgever van documenten waaruit de hoge graad van bekwaamheid blijkt, is het in twijfelgevallen raadzaam een beroep te doen op de certificering van arbeidsovereenkomsten overeenkomstig artikel 75 en volgende van wetsbesluit nr. n. 276/2003. Een voorgecertificeerde overeenkomst heeft gevolgen die door een vonnis ten gronde moeten worden afgewezen en laat de controle-instanties vooral niet toe om bij gebreke van een dergelijk vonnis over te gaan tot een rechtstreekse herkwalificatie van de relatie.

Bij de certificering van de overeenkomst zullen de partijen onder meer worden uitgenodigd hun eigen evaluaties voor te leggen, evaluaties waarmee de rechter rekening zal moeten houden alvorens de certificering af te wijzen.